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By Giulia Cancellaro<\/strong><\/p>\n\n\n\n Cet article examine comment l\u2019utilisation de l\u2019intelligence artificielle (IA) peut pr\u00e9senter des risques potentiels de comportements anticoncurrentiels au regard du droit de la concurrence, ainsi que la nature de ces risques. Il s\u2019interroge en particulier sur la mani\u00e8re dont la compr\u00e9hension des formes pr\u00e9existantes de comportements anticoncurrentiels peut \u00eatre affect\u00e9e dans les cas impliquant l\u2019IA, et sur la question de savoir si, et dans quelle mesure, les cadres l\u00e9gislatifs existants devraient \u00e9voluer en cons\u00e9quence.<\/p>\n\n\n\n L\u2019analyse adopte une perspective du droit de la concurrence de l\u2019Union europ\u00e9enne et se divise en trois parties. Premi\u00e8rement, l\u2019article analyse les comportements anticoncurrentiels au titre de l\u2019article 101 du Trait\u00e9 sur le Fonctionnement de l’Union Europ\u00e9enne (TFUE), en se concentrant particuli\u00e8rement sur la tarification algorithmique pilot\u00e9e par l\u2019IA et la collusion, ainsi que sur les d\u00e9fis sp\u00e9cifiques que ces pratiques pr\u00e9sentent par rapport aux formes \u00ab traditionnelles \u00bb de collusion. La deuxi\u00e8me section porte sur les comportements anticoncurrentiels au titre de l\u2019article 102 TFUE, en examinant les probl\u00e9matiques li\u00e9es aux fusions et acquisitions, notamment celles impliquant les grandes entreprises technologiques et les d\u00e9veloppeurs d\u2019IA, comme l\u2019illustre le partenariat Microsoft\u2013OpenAI. Enfin, l\u2019article \u00e9tudie le r\u00e9cent AI Act de l\u2019UE et son approche en mati\u00e8re de partage d\u2019informations avec les autorit\u00e9s nationales, en s\u2019interrogeant sur la question de savoir si les cas li\u00e9s \u00e0 l\u2019IA font l\u2019objet d\u2019une surveillance renforc\u00e9e par rapport aux affaires \u00ab traditionnelles \u00bb de droit de la concurrence.<\/p>\n\n\n\n L\u2019article 101(1) TFUE interdit les accords et pratiques concert\u00e9es qui \u00ab ont pour objet ou pour effet d\u2019emp\u00eacher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence \u00bb[1]<\/a>. Afin d\u2019\u00e9valuer comment l\u2019utilisation de l\u2019IA peut donner lieu \u00e0 des violations de cette disposition, cette section se concentre sur la question sp\u00e9cifique de la tarification algorithmique pilot\u00e9e par l\u2019IA et de la collusion.<\/p>\n\n\n\n Alors que le droit de la concurrence traite depuis longtemps des comportements collusoires et des ententes sur les prix, ces ph\u00e9nom\u00e8nes peuvent prendre des formes diff\u00e9rentes lorsque des syst\u00e8mes d\u2019IA sont impliqu\u00e9s. La collusion traditionnelle suppose g\u00e9n\u00e9ralement une forme de communication ou de coordination directe entre concurrents. En revanche, dans les cas de collusion algorithmique, ce sont les algorithmes de tarification avanc\u00e9s eux\u2011m\u00eames qui peuvent faciliter ou produire des r\u00e9sultats anticoncurrentiels. Les entreprises utilisent de plus en plus ces algorithmes pour optimiser leurs strat\u00e9gies de march\u00e9, compte tenu de leur capacit\u00e9 \u00e0 ajuster automatiquement et rapidement les prix en r\u00e9ponse \u00e0 divers param\u00e8tres, notamment le comportement tarifaire des concurrents, les caract\u00e9ristiques des consommateurs et les conditions d\u2019offre et de demande. Bien que l\u2019utilisation de tels algorithmes ne soit pas anticoncurrentielle en soi, leur interaction avec les syst\u00e8mes des concurrents peut conduire \u00e0 un alignement des prix, constituant ainsi une pratique anticoncurrentielle.<\/p>\n\n\n\n Dans le contexte de l\u2019IA, une difficult\u00e9 suppl\u00e9mentaire appara\u00eet concernant l\u2019attribution de la responsabilit\u00e9. Il devient en particulier n\u00e9cessaire de distinguer les situations dans lesquelles le comportement anticoncurrentiel r\u00e9sulte d\u2019une intention humaine mise en \u0153uvre via des algorithmes, et celles dans lesquelles l\u2019algorithme parvient de mani\u00e8re autonome \u00e0 un r\u00e9sultat collusoire. Dans le premier cas, comme l\u2019illustre la d\u00e9cision United States v. Topkins<\/em> de 2015, le comportement peut \u00eatre trait\u00e9 dans le cadre traditionnel du droit de la concurrence, puisque ce sont les acteurs humains qui se coordonnent sur les prix et utilisent simplement les algorithmes pour ex\u00e9cuter la strat\u00e9gie convenue. Dans le second cas, cependant, l\u2019algorithme de tarification peut atteindre de mani\u00e8re autonome un \u00e9quilibre collusoire, ressemblant \u00e0 une forme de collusion tacite dans laquelle les entreprises ne conviennent pas explicitement de coordonner leur comportement. Contrairement \u00e0 la collusion tacite traditionnelle, ce sc\u00e9nario semble, du moins dans l\u2019\u00e9tat actuel du droit de la concurrence, \u00e9chapper au champ d\u2019application de l\u2019ex\u00e9cution, soulevant ainsi des questions importantes quant \u00e0 la mani\u00e8re de prot\u00e9ger efficacement la concurrence dans des march\u00e9s de plus en plus fa\u00e7onn\u00e9s par des syst\u00e8mes d\u2019IA autonomes.[2]<\/a><\/p>\n\n\n\n L\u2019article 102 TFUE interdit de mani\u00e8re g\u00e9n\u00e9rale \u00ab le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de fa\u00e7on abusive une position dominante sur le march\u00e9 int\u00e9rieur ou dans une partie substantielle de celui-ci \u00bb.[3]<\/a> Pour examiner comment des violations de cette disposition peuvent survenir dans le contexte de l\u2019intelligence artificielle, cette section se concentre sur l\u2019augmentation r\u00e9cente des fusions et partenariats entre grandes entreprises technologiques et d\u00e9veloppeurs d\u2019IA.<\/p>\n\n\n\n Le partenariat r\u00e9cent entre Microsoft et OpenAI constitue l\u2019un des exemples les plus marquants de la tendance plus large \u00e0 l\u2019augmentation des fusions et partenariats entre Big Tech et startups d\u2019IA, laissant entrevoir un risque potentiel de monopolisation du march\u00e9 de l\u2019IA. Dans de tels accords, les grandes entreprises technologiques obtiennent souvent un acc\u00e8s privil\u00e9gi\u00e9 aux technologies d\u2019IA, tandis que les d\u00e9veloppeurs d\u2019IA deviennent, \u00e0 des degr\u00e9s divers, d\u00e9pendants de l\u2019infrastructure num\u00e9rique fournie par ces entreprises pour le d\u00e9ploiement de leurs mod\u00e8les de fondation. Ces partenariats peuvent ainsi produire des effets comparables aux \u00ab killer acquisitions \u00bb, dans la mesure o\u00f9 des entreprises num\u00e9riques dominantes peuvent chercher \u00e0 neutraliser de futurs concurrents potentiels en acqu\u00e9rant ou en contr\u00f4lant effectivement des entreprises \u00e9mergentes de l\u2019IA. Parall\u00e8lement, ces pratiques peuvent renforcer davantage la position dominante des Big Tech sur les march\u00e9s num\u00e9riques, \u00e0 mesure que les technologies d\u2019IA deviennent de plus en plus centrales pour la concurrence et l\u2019innovation. Comme pour les fusions et acquisitions traditionnelles consid\u00e9r\u00e9es comme nuisibles \u00e0 la concurrence, ces dynamiques risquent de r\u00e9duire l\u2019innovation et l\u2019investissement dans le secteur de l\u2019IA.[4]<\/a><\/p>\n\n\n\n Un aspect particuli\u00e8rement notable du partenariat Microsoft\u2013OpenAI concerne sa qualification juridique au regard du droit de la concurrence. \u00c0 cet \u00e9gard, la Competition and Markets Authority (CMA) du Royaume\u2011Uni a examin\u00e9 si le partenariat pouvait d\u00e9clencher un contr\u00f4le formel des concentrations, en se concentrant notamment sur le degr\u00e9 de contr\u00f4le exerc\u00e9 par Microsoft sur OpenAI. Cette \u00e9valuation est rendue plus complexe par le fait que Microsoft d\u00e9tient un statut d\u2019observateur sans droit de vote, ce qui rend l\u2019appr\u00e9ciation du contr\u00f4le plus difficile que dans le cas d\u2019une fusion traditionnelle.[5]<\/a><\/p>\n\n\n\n Une autre pr\u00e9occupation li\u00e9e \u00e0 ces pratiques, si elles sont jug\u00e9es pr\u00e9judiciables \u00e0 la concurrence, concerne la protection des consommateurs et la sauvegarde des int\u00e9r\u00eats des utilisateurs. Au\u2011del\u00e0 de la possible suppression de l\u2019innovation via des killer acquisitions de facto, les grandes entreprises technologiques peuvent \u00e9galement limiter davantage le choix des consommateurs en int\u00e9grant des technologies d\u2019IA sp\u00e9cifiques dans leurs \u00e9cosyst\u00e8mes num\u00e9riques existants. Cela peut \u00eatre observ\u00e9, par exemple, dans l\u2019int\u00e9gration par Microsoft de la technologie d\u2019OpenAI dans ses applications Office, ou dans l\u2019int\u00e9gration par Google de mod\u00e8les d\u2019IA g\u00e9n\u00e9rative comparables dans son moteur de recherche. De telles strat\u00e9gies peuvent effectivement orienter les utilisateurs vers un syst\u00e8me d\u2019IA particulier, m\u00eame lorsque des mod\u00e8les alternatifs pourraient offrir de meilleures performances.[6]<\/a><\/p>\n\n\n\n Il appara\u00eet ainsi que, bien que des concepts tels que la collusion explicite et tacite soient bien \u00e9tablis en droit de la concurrence et restent applicables dans les cas impliquant l\u2019IA, leur interpr\u00e9tation pourrait n\u00e9cessiter une r\u00e9\u00e9valuation dans des contextes sp\u00e9cifiques \u00e0 l\u2019IA. Dans cette optique, une approche plus stricte de la surveillance et de l\u2019intervention par les autorit\u00e9s de concurrence ne serait pas injustifi\u00e9e, mais pourrait au contraire s\u2019av\u00e9rer b\u00e9n\u00e9fique. Compte tenu du rythme rapide du d\u00e9veloppement de l\u2019IA et de l\u2019absence de pratiques de march\u00e9 stabilis\u00e9es, la mise en place d\u2019un cadre r\u00e9glementaire initial capable d\u2019identifier et de traiter les d\u00e9fis \u00e9mergents en temps r\u00e9el pourrait contribuer \u00e0 une application plus efficace du droit de la concurrence. \u00c0 mesure que les technologies d\u2019IA m\u00fbrissent et que les dynamiques de march\u00e9 se stabilisent, l\u2019intensit\u00e9 de l\u2019intervention r\u00e9glementaire pourrait ensuite \u00eatre r\u00e9duite, laissant davantage de place \u00e0 l\u2019autor\u00e9gulation.<\/p>\n\n\n\n Une illustration de cette surveillance potentiellement renforc\u00e9e des pr\u00e9occupations de concurrence dans le contexte de l\u2019IA peut \u00eatre trouv\u00e9e dans les seuils diff\u00e9rents de partage d\u2019informations entre les autorit\u00e9s nationales de surveillance et les autorit\u00e9s nationales de concurrence au titre de l\u2019AI Act de l\u2019UE. L\u2019article 74 (2) de l\u2019AI Act exige que les autorit\u00e9s nationales de surveillance informent sans d\u00e9lai les autorit\u00e9s nationales de concurrence ainsi que la Commission europ\u00e9enne de \u00ab toute information recens\u00e9e dans le cadre des activit\u00e9s de surveillance du march\u00e9 qui pourrait pr\u00e9senter un int\u00e9r\u00eat pour l’application du droit de l’Union en mati\u00e8re de r\u00e8gles de concurrence. \u00bb.[7]<\/a> Cette obligation s\u2019applique ind\u00e9pendamment de l\u2019existence d\u2019un soup\u00e7on sp\u00e9cifique de violation du droit de la concurrence. \u00c0 l\u2019inverse, les autorit\u00e9s nationales de concurrence doivent g\u00e9n\u00e9ralement d\u00e9montrer un tel soup\u00e7on lorsqu\u2019elles soumettent une demande formelle d\u2019information.<\/p>\n\n\n\n Bien qu\u2019il reste incertain que cette implication accrue des autorit\u00e9s nationales s\u2019\u00e9tende au\u2011del\u00e0 de la surveillance vers une intervention plus proactive, l\u2019AI Act de l\u2019UE a n\u00e9anmoins facilit\u00e9 l\u2019acc\u00e8s \u00e0 des informations susceptibles d\u2019\u00eatre cruciales pour l\u2019identification et l\u2019\u00e9valuation de comportements potentiellement anticoncurrentiels.[8]<\/a><\/p>\n\n\n\n En conclusion, cet article a examin\u00e9 les risques potentiels de comportements anticoncurrentiels d\u00e9coulant de l\u2019utilisation de l\u2019intelligence artificielle au regard du droit de la concurrence, ainsi que les mani\u00e8res dont l\u2019\u00e9valuation de ces risques peut \u00e9voluer dans le contexte de pratiques pilot\u00e9es par l\u2019IA. En analysant les comportements anticoncurrentiels au titre des articles 101 et 102 TFUE, en se concentrant respectivement sur la tarification algorithmique et la collusion, et sur les partenariats entre Big Tech et d\u00e9veloppeurs d\u2019IA, l\u2019article a mis en \u00e9vidence les d\u00e9fis sp\u00e9cifiques que les affaires li\u00e9es \u00e0 l\u2019IA posent pour l\u2019application et l\u2019ex\u00e9cution du droit de la concurrence.<\/p>\n\n\n\n De plus, l\u2019analyse du r\u00e9cent AI Act de l\u2019UE et de son approche du partage d\u2019informations avec les autorit\u00e9s nationales a soulev\u00e9 des questions importantes concernant l\u2019ad\u00e9quation du cadre l\u00e9gislatif existant pour traiter les pr\u00e9occupations concurrentielles propres \u00e0 l\u2019IA, ainsi que la n\u00e9cessit\u00e9 potentielle d\u2019une surveillance et d\u2019un contr\u00f4le renforc\u00e9s par les autorit\u00e9s de concurrence \u00e0 l\u2019avenir.<\/p>\n\n\n\n Bibliographie<\/strong><\/p>\n\n\n\n [1]<\/a> Article 101 TFEU<\/em> (2008)<\/p>\n\n\n\n [2]<\/a> Bernstein, D.B. (2023)<\/p>\n\n\n\n [3]<\/a> Article 102 TFEU<\/em> (2008)<\/p>\n\n\n\n [4]<\/a> Thun, M. von (2023)<\/p>\n\n\n\n [5]<\/a> Brankin, S.-P. (2023)<\/p>\n\n\n\n [6]<\/a> Thun, M. von (2023)<\/p>\n\n\n\n [7]<\/a> EU Artificial Intelligence Act, Article <\/em>74<\/em> (2024)<\/p>\n\n\n\nI. Introduction<\/strong><\/h3>\n\n\n\n
II. Les comportements anticoncurrentiels au titre de l\u2019article 101 TFUE<\/strong><\/h3>\n\n\n\n
III. Les comportements anticoncurrentiels au titre de l\u2019article 102 TFUE<\/strong><\/h3>\n\n\n\n
IV. L\u2019AI Act de l\u2019UE : le d\u00e9but d\u2019une surveillance renforc\u00e9e par les autorit\u00e9s nationales ?<\/strong><\/h3>\n\n\n\n
V. Conclusion<\/strong><\/h3>\n\n\n\n
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