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Intelligence artificielle (IA) et droit de la concurrence: comment les comportements anticoncurrentiels préexistants ont-ils évolué avec l’avènement de l’IA? Une perspective du droit de la concurrence de l’UE

7–11 minutes

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Photo Source: www.vecteezy.com & Pixabay

By Giulia Cancellaro

I. Introduction

Cet article examine comment l’utilisation de l’intelligence artificielle (IA) peut présenter des risques potentiels de comportements anticoncurrentiels au regard du droit de la concurrence, ainsi que la nature de ces risques. Il s’interroge en particulier sur la manière dont la compréhension des formes préexistantes de comportements anticoncurrentiels peut être affectée dans les cas impliquant l’IA, et sur la question de savoir si, et dans quelle mesure, les cadres législatifs existants devraient évoluer en conséquence.

L’analyse adopte une perspective du droit de la concurrence de l’Union européenne et se divise en trois parties. Premièrement, l’article analyse les comportements anticoncurrentiels au titre de l’article 101 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE), en se concentrant particulièrement sur la tarification algorithmique pilotée par l’IA et la collusion, ainsi que sur les défis spécifiques que ces pratiques présentent par rapport aux formes « traditionnelles » de collusion. La deuxième section porte sur les comportements anticoncurrentiels au titre de l’article 102 TFUE, en examinant les problématiques liées aux fusions et acquisitions, notamment celles impliquant les grandes entreprises technologiques et les développeurs d’IA, comme l’illustre le partenariat Microsoft–OpenAI. Enfin, l’article étudie le récent AI Act de l’UE et son approche en matière de partage d’informations avec les autorités nationales, en s’interrogeant sur la question de savoir si les cas liés à l’IA font l’objet d’une surveillance renforcée par rapport aux affaires « traditionnelles » de droit de la concurrence.

II. Les comportements anticoncurrentiels au titre de l’article 101 TFUE

L’article 101(1) TFUE interdit les accords et pratiques concertées qui « ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence »[1]. Afin d’évaluer comment l’utilisation de l’IA peut donner lieu à des violations de cette disposition, cette section se concentre sur la question spécifique de la tarification algorithmique pilotée par l’IA et de la collusion.

Alors que le droit de la concurrence traite depuis longtemps des comportements collusoires et des ententes sur les prix, ces phénomènes peuvent prendre des formes différentes lorsque des systèmes d’IA sont impliqués. La collusion traditionnelle suppose généralement une forme de communication ou de coordination directe entre concurrents. En revanche, dans les cas de collusion algorithmique, ce sont les algorithmes de tarification avancés eux‑mêmes qui peuvent faciliter ou produire des résultats anticoncurrentiels. Les entreprises utilisent de plus en plus ces algorithmes pour optimiser leurs stratégies de marché, compte tenu de leur capacité à ajuster automatiquement et rapidement les prix en réponse à divers paramètres, notamment le comportement tarifaire des concurrents, les caractéristiques des consommateurs et les conditions d’offre et de demande. Bien que l’utilisation de tels algorithmes ne soit pas anticoncurrentielle en soi, leur interaction avec les systèmes des concurrents peut conduire à un alignement des prix, constituant ainsi une pratique anticoncurrentielle.

Dans le contexte de l’IA, une difficulté supplémentaire apparaît concernant l’attribution de la responsabilité. Il devient en particulier nécessaire de distinguer les situations dans lesquelles le comportement anticoncurrentiel résulte d’une intention humaine mise en œuvre via des algorithmes, et celles dans lesquelles l’algorithme parvient de manière autonome à un résultat collusoire. Dans le premier cas, comme l’illustre la décision United States v. Topkins de 2015, le comportement peut être traité dans le cadre traditionnel du droit de la concurrence, puisque ce sont les acteurs humains qui se coordonnent sur les prix et utilisent simplement les algorithmes pour exécuter la stratégie convenue. Dans le second cas, cependant, l’algorithme de tarification peut atteindre de manière autonome un équilibre collusoire, ressemblant à une forme de collusion tacite dans laquelle les entreprises ne conviennent pas explicitement de coordonner leur comportement. Contrairement à la collusion tacite traditionnelle, ce scénario semble, du moins dans l’état actuel du droit de la concurrence, échapper au champ d’application de l’exécution, soulevant ainsi des questions importantes quant à la manière de protéger efficacement la concurrence dans des marchés de plus en plus façonnés par des systèmes d’IA autonomes.[2]

III. Les comportements anticoncurrentiels au titre de l’article 102 TFUE

L’article 102 TFUE interdit de manière générale « le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci ».[3] Pour examiner comment des violations de cette disposition peuvent survenir dans le contexte de l’intelligence artificielle, cette section se concentre sur l’augmentation récente des fusions et partenariats entre grandes entreprises technologiques et développeurs d’IA.

Le partenariat récent entre Microsoft et OpenAI constitue l’un des exemples les plus marquants de la tendance plus large à l’augmentation des fusions et partenariats entre Big Tech et startups d’IA, laissant entrevoir un risque potentiel de monopolisation du marché de l’IA. Dans de tels accords, les grandes entreprises technologiques obtiennent souvent un accès privilégié aux technologies d’IA, tandis que les développeurs d’IA deviennent, à des degrés divers, dépendants de l’infrastructure numérique fournie par ces entreprises pour le déploiement de leurs modèles de fondation. Ces partenariats peuvent ainsi produire des effets comparables aux « killer acquisitions », dans la mesure où des entreprises numériques dominantes peuvent chercher à neutraliser de futurs concurrents potentiels en acquérant ou en contrôlant effectivement des entreprises émergentes de l’IA. Parallèlement, ces pratiques peuvent renforcer davantage la position dominante des Big Tech sur les marchés numériques, à mesure que les technologies d’IA deviennent de plus en plus centrales pour la concurrence et l’innovation. Comme pour les fusions et acquisitions traditionnelles considérées comme nuisibles à la concurrence, ces dynamiques risquent de réduire l’innovation et l’investissement dans le secteur de l’IA.[4]

Un aspect particulièrement notable du partenariat Microsoft–OpenAI concerne sa qualification juridique au regard du droit de la concurrence. À cet égard, la Competition and Markets Authority (CMA) du Royaume‑Uni a examiné si le partenariat pouvait déclencher un contrôle formel des concentrations, en se concentrant notamment sur le degré de contrôle exercé par Microsoft sur OpenAI. Cette évaluation est rendue plus complexe par le fait que Microsoft détient un statut d’observateur sans droit de vote, ce qui rend l’appréciation du contrôle plus difficile que dans le cas d’une fusion traditionnelle.[5]

Une autre préoccupation liée à ces pratiques, si elles sont jugées préjudiciables à la concurrence, concerne la protection des consommateurs et la sauvegarde des intérêts des utilisateurs. Au‑delà de la possible suppression de l’innovation via des killer acquisitions de facto, les grandes entreprises technologiques peuvent également limiter davantage le choix des consommateurs en intégrant des technologies d’IA spécifiques dans leurs écosystèmes numériques existants. Cela peut être observé, par exemple, dans l’intégration par Microsoft de la technologie d’OpenAI dans ses applications Office, ou dans l’intégration par Google de modèles d’IA générative comparables dans son moteur de recherche. De telles stratégies peuvent effectivement orienter les utilisateurs vers un système d’IA particulier, même lorsque des modèles alternatifs pourraient offrir de meilleures performances.[6]

IV. L’AI Act de l’UE : le début d’une surveillance renforcée par les autorités nationales ?

Il apparaît ainsi que, bien que des concepts tels que la collusion explicite et tacite soient bien établis en droit de la concurrence et restent applicables dans les cas impliquant l’IA, leur interprétation pourrait nécessiter une réévaluation dans des contextes spécifiques à l’IA. Dans cette optique, une approche plus stricte de la surveillance et de l’intervention par les autorités de concurrence ne serait pas injustifiée, mais pourrait au contraire s’avérer bénéfique. Compte tenu du rythme rapide du développement de l’IA et de l’absence de pratiques de marché stabilisées, la mise en place d’un cadre réglementaire initial capable d’identifier et de traiter les défis émergents en temps réel pourrait contribuer à une application plus efficace du droit de la concurrence. À mesure que les technologies d’IA mûrissent et que les dynamiques de marché se stabilisent, l’intensité de l’intervention réglementaire pourrait ensuite être réduite, laissant davantage de place à l’autorégulation.

Une illustration de cette surveillance potentiellement renforcée des préoccupations de concurrence dans le contexte de l’IA peut être trouvée dans les seuils différents de partage d’informations entre les autorités nationales de surveillance et les autorités nationales de concurrence au titre de l’AI Act de l’UE. L’article 74 (2) de l’AI Act exige que les autorités nationales de surveillance informent sans délai les autorités nationales de concurrence ainsi que la Commission européenne de « toute information recensée dans le cadre des activités de surveillance du marché qui pourrait présenter un intérêt pour l’application du droit de l’Union en matière de règles de concurrence. ».[7] Cette obligation s’applique indépendamment de l’existence d’un soupçon spécifique de violation du droit de la concurrence. À l’inverse, les autorités nationales de concurrence doivent généralement démontrer un tel soupçon lorsqu’elles soumettent une demande formelle d’information.

Bien qu’il reste incertain que cette implication accrue des autorités nationales s’étende au‑delà de la surveillance vers une intervention plus proactive, l’AI Act de l’UE a néanmoins facilité l’accès à des informations susceptibles d’être cruciales pour l’identification et l’évaluation de comportements potentiellement anticoncurrentiels.[8]

V. Conclusion

En conclusion, cet article a examiné les risques potentiels de comportements anticoncurrentiels découlant de l’utilisation de l’intelligence artificielle au regard du droit de la concurrence, ainsi que les manières dont l’évaluation de ces risques peut évoluer dans le contexte de pratiques pilotées par l’IA. En analysant les comportements anticoncurrentiels au titre des articles 101 et 102 TFUE, en se concentrant respectivement sur la tarification algorithmique et la collusion, et sur les partenariats entre Big Tech et développeurs d’IA, l’article a mis en évidence les défis spécifiques que les affaires liées à l’IA posent pour l’application et l’exécution du droit de la concurrence.

De plus, l’analyse du récent AI Act de l’UE et de son approche du partage d’informations avec les autorités nationales a soulevé des questions importantes concernant l’adéquation du cadre législatif existant pour traiter les préoccupations concurrentielles propres à l’IA, ainsi que la nécessité potentielle d’une surveillance et d’un contrôle renforcés par les autorités de concurrence à l’avenir.

Bibliographie

[1] Article 101 TFEU (2008)

[2] Bernstein, D.B. (2023)

[3] Article 102 TFEU (2008)

[4] Thun, M. von (2023)

[5] Brankin, S.-P. (2023)

[6] Thun, M. von (2023)

[7] EU Artificial Intelligence Act, Article 74 (2024)

[8] Pauline Kuipers, R.R. (2024)

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